[24]但没有制度也是万万不能的,安危之本在人情,治乱之机系事始(《程氏粹言•论政篇》),好在当前制度反腐被提高到前所未有的高度,以《反腐败法》为统领制定一个严密的制度笼子作为起点,然后将权力关进去,反腐败的未来,就值得期待。
[13]功能主义不再如同规范主义纠结于细化的规则或形式化的法律条文,而是在把握行为目标或法律价值的前提下,灵活的选择行为的活动方式。[10] 不难想象,规范主义在面临自由法治国向社会法治国的转变之时,表现的更多是无所适从、束手无策,这是因为规范主义者的倡导的法律自治并不能有效应对新的变化,尤其是法律未做明定的情势。
[4]尽管存在这些重大差异,这两种政治意识形态在其看待法律和政府的方式上却分享着某种亲和性。而自由主义将更多的精力和注意力关注于个人的自由权,尤其是将个人自治作为理论预设,自由主义者们从‘个人主要受自利动机的左右这一假定出发,急于确立一套专为保护个人自由而设计的原则和规则。[8]也只有在其他权力的框定的界域内,交通警察权才能成为令人信服的权能,至少因为规范主义控权机制的存在,交通警察权能的运行才得以有章可循、有法可依。从整体上来看,我国司法改革实践中,跨区域设置法院检察院、立案登记制、扩大受案范围、行政机关负责人出庭应诉、规范性文件纳为审查对象、人民监督员制度、确立调解制度、维持复议机关应作为共同被告等问题的制度化、规范化,虽为规范主义的规则之治,但同时亦为功能主义之最大程度上保护相对人合法权利的原则之治的司法宗旨。[11]因此,管制社会一直处于常青树地位的规范主义,面临着无法逾越的现实鸿沟。
由此观之,功能主义建构模式在司法领域的适用空间是较为狭窄的。当然,功能主义应避免一种倾向,即把功能主义视做描绘性角色[19]。政府规制的法律体系是否统一,政府规制体制是否明晰,规制职能是否交错,规制风格是严厉还是宽松,规制能力是有力还是孱弱,规制程序是透明还是神秘,都直接影响跨国公司的商业环境和经济绩效。
[27]在政策形成过程中,行政机关或许更容易受跨国公司影响,而相对较少受中小企业和普通公众的影响。例如,在《2005年国家食品药品监督管理局工作纪要》中,录有跨国公司来访36次。[28] 第二,从实体面出发,应强化对规制政策的合法性、必要性和合理性论证。进入专题: 跨国公司 行政规制 行政法 行政程序 政企关系 。
跨国公司还有时设立针对特定学科学者的评奖,以影响科学家和科学界。同时跨国公司还经常进行危机公关,以各种方式来削减媒体对自己的不利报道。
[19] 跨国公司可能和行政机关发展战略伙伴关系,提供国外的最新政策法规信息,出资支持相关的课题研究,以帮助行政机关制定和修改相应规则。[24]参见王绍光:《中国公共政策议程设置的模式》,载《中国社会科学》2006年第5期。[9]参见[美]詹姆斯• E.波斯特、安妮• T.劳伦斯、詹姆斯•韦伯:《企业与社会——公司战略、公共政策与伦理》(第10版),张志强、王春香、张彩玲、张倩译,中国人民大学出版社2005年版,第184页。(二)行业协会 行业协会是因行业、产品等共同特征组合起来的共同体。
[18]跨国公司认为,这是影响政府规制的有效途径。近年来专家咨询制度日益受到我国各级政府的重视。笔者试图通过能公开搜集到的实证性素材,围绕跨国公司和政府关系这一论题展开写实性的描摹,来分析跨国公司以怎样的组织形态,利用怎样的正式和非正式的途径,如何来影响中国的政府规制体系,又如何从程序面和实体面,来规范跨国公司和行政机关之间的关系,使其走上规范之途。参见国家食品药品监督管理局:《中国食品药品监督管理年鉴2006》,化学工业出版社2006年版,第455—475页。
[8] 今天,跨国公司一般会设有被冠以政府事务部、公共事务部、法律及政府事务部之名的公共事务部,其负责人和工作人员一般有着较好的知识背景,熟悉相应的业务,了解企业所处的法律、政策和商务环境。公司的行动是跨国界的,公司的行为往往以该公司母国的法律规范为依归,形成了公司的实践规则与内部管理惯例。
合理性论证则重点评估实施该政策对经济社会可能产生的影响,说明实施该政策的预期效果。(三)和行政官员的直接接触 跨国公司相信相对书面陈述意见而言,与政府官员展开直接的、面对面的磋商,将更有可能对决策者产生影响。
[1]一国的行政法治,一国的具体行政法律制度,也要受到全球化、全球治理网络的影响。[4] 跨国公司在研究开发、生产和经营活动中日益认识到,影响政府规制法律制度的创设、修改和实施,对其持续发展具有至关重要的意义。在西方国家,行政规制机构是游说者们的金矿,在中国,跨国公司也将用力点放在了政府规制机构身上。(四)与行政机关及其下属事业单位保持联系 跨国公司会与行政机关保持正式与非正式的联系。在美国颁布有《游说信息披露法》(Lobbying Disclosure Act of 1995)和《外国代理人登记法》(Foreign Agents Registration Act)。[16]此外商务部内设的外国投资管理司等相关司局也会组织相关的跨国公司座谈会,一般会按国别分布邀请十余跨国公司代表参加座谈会。
[17]跨国公司的总裁、副总裁、首席执行官等高级管理人员,跨国公司负责公共事务的人员,还利用各种途径各种关系,来拜会政府部门的领导人以及中低层公务员,进行政策游说。因为设定准入资格条件的宽与严,会影响它们是否能、何时能从事相应活动,将新产品投放上市。
[21]这些联合研究机构获得了跨国公司的资助,针对跨国公司遇到的技术问题进行研究。但各国的行政规制体系可能各不相同。
政府价格、税收、外贸等领域产业政策,对其业务发展具有实质性的意义。[6] (一)跨国公司自身 大多数在华跨国公司都非常关注中国政府规制法律制度的形成、修改与实施。
[7] [美]理查德•雷恩:《政府与企业——比较视角下的美国政治经济体制》,何俊志译,复旦大学出版社2007年版,第168页。所谓软文是指企业通过策划在报纸、杂志、网络、手机短信等宣传载体上刊登的可以提升企业品牌形象和知名度,或可以促进企业销售的一些宣传性、阐释性文章,包括特定的新闻报道、深度文章、付费短文广告、案例分析等。中国美国商会对中国《反垄断法》的出台、2008年进行的机构改革,都发表了自己的见解。跨国公司试图通过这些富有声望的社科学者的声音,来影响政策方向,从而对政府规制政策施加间接的影响。
蔡秀卿:《多元价值与行政程序》,载蔡秀卿:《现代国家与行政法》,学林文化事业有限公司2003年版,第128—129页。在今日的诸多传媒中,会出现由跨国公司出资的软文。
合法性论证材料应重点说明拟出台的政策符合立法的原理和精神。可以就相应的科学研究课题,和中方的权威研究机构进行合作研究。
跨国公司可以支付一定的研究开发费用,将项目委托给研究能力较强的高校院系和科研院所。拜尔医药保健有限公司还于2008年出资1000万元,与卫生部国际合作司共同实施中国社区卫生促进项目,以进行社区卫生服务宣传、培训社区卫生管理者、推广相应技术规范,开展健康教育。
在此背景下,跨国公司也会试图去观察在和自己相关的政策领域中,哪些学者最具有话语权,然后与其建立正式或非正式的联系,甚至试图通过委托这些学者进行社会科学课题研究,但这些课题的研究结论已经是预先设定的,例如,放宽外资进入限制,缩短许可时限,规范行政检查,加强市场执法,打击假劣产品等。跨国公司不仅仅是被规制的对象,也不仅仅是游说者,更成为公私合作规制治理网络的一部分,发展出共同的治理目标、治理手段,并共同促成法律的实施。[25] John Braithwaite Peter Drahos, Global Business Regulation, Cambridge University Press,553(2000). [26] Daniel Carpenter David A.Moss(Editors), Preventing Regulatory Capture: Special Interest Influence and How to Limit It, Cambridge University Press,155(2014). [27] Daniel Carpenter David A.Moss(Editors), Preventing Regulatory Capture: Special Interest Influence and How to Limit It, Cambridge University Press,86(2014). [28]参见朱芒:《论行政程序正当化的法根据——日本行政程序法的发展及其启示》,载《外国法译评》1997年第1期。跨国公司可以通过自身的公共事务部或政府事务部、法规事务部,也可以通过行业协会,来试图影响政府规制法律制度。
其二,行政规制机构是技能、知识和资源的集散地,它聚集了大量具有专业知识的人员,持续地处理类似的问题,它拥有技术上的明显优势、丰富的规制经验,以及作为支撑的基础设施,因此,它们注定在规制政策形成中发挥更大作用。由于在华跨国公司非常关注中国政府规制政策的形成,相当数量的跨国公司选择将地区总部设在北京,即使公司地区总部设在上海、广州、武汉、深圳等城市,公司也会在京设置分公司、办事处等,以便同政府机构发展正式和非正式的联系,了解政府规制政策的动向,影响规则的形成和修改。
实践中,跨国公司很少会选择以听证会这种针尖对麦芒的形式来影响政府规制政策。在中国,事业单位是指没有生产收入、经费由国家开支、不实行经济核算、提供非物质生产和劳务服务的社会组织。
这是因为: 其一,在中国,法律的制定和修改往往是由部委机关启动的,这些行政规制机构会拟就法律的蓝图和框架。[19]张旭:《拜耳医药保健斥资1000万元推动社区卫生服务建设》,载2008年7月3日《中国医药报》第 B05版。